经济与法如何避免合同风险 – 110法律咨询网

二是没有约定合同履行地

无论什么企业,只要它存在,就离不开和社会的交往,这种交往,往往体现在合同上。由于商业竞争的加剧,社会诚信度低,法律的不健全,合同欺诈、合同陷阱时有发生,如何避免合同风险,是企业能否健康发展的关键。
面对形形色色的各种合同陷井甚至是诈骗,在合同签订以及履行过程中,必须要提高防范意识,尽量避免法律风险,以免造成不必要的损失。现针对合同比较经常出现的问题,,结合法律和实践经验,提出如下防范措施:
1、合同主体应当具有订立合同的资格
《合同法》第九条第一款规定,当事人订立合同,应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人即订立合同的主体,包括自然人、法人和其他组织。
民事权利能力是法律赋予民事主体从事民事活动,享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡;法人的民事权利能力始于成立,终于注销。法人的民事行为能力和民事权利能力在时间上是一致的,两者同时发生,同时消灭。
民事行为能力是民事主体以自己的意思进行民事活动,取得权利并承担义务的资格。自然人的民事行为能力分为三种:完全民事行为能力、限制行为能力和无民事行为可以独能力。十八周岁以上的自然人是成年人,具有完全民事行为能力,立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的自然人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。但也不是所有十八周岁以上的自然人都具有完全民事行为能力,例如精神病人,他们不能辨认或不能完全辨认自己的行为能力,属于无行为能力人和限制行为能力人,都不是完全民事行为能力人,都不能独立进行民事活动。
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虽然具有民事权利能力和完全民事行为能力,还要注意合同主体与法定登记主体的一致性。自然人的身份证或户籍载明的名字和法人及其他组织依法登记的名称,属于法定名称,签订合同时一定要和法定名称文字一致,不能多字少字,也不能用同音字,更不能使用曾用名、假名字。自然人的身份证复印件、法人或其他组织的营业执照副本复印件应当作为合同的副本留存。
在和单位签订合同时,应该加盖单位公章或合同专用章,至于是否具有法定代表人签字,不影响合同的效力,但没有加盖印章,合同是否成立和有效就很难说了;在和自然人签订合同时,应当由合同主体本人签字并捺印确认,没有授权,不能由他人代替签字,签字要清晰可辨。
对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同,应注意了解对方的授权情况,包括授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性,对非法定代表人的高级管理人员,如副董事长、副总经理等,应了解其是否具有代表权。除非是法定代表人签字,其它人员签字的一定要加盖公章或合同专用章。
2、合同成立的风险 第 2 页
合同成立是合同生效的前提,只有已经成立的合同才涉及到合同的效力问题。合同的必要条款是合同成立必须具备的合同条款,合同若欠缺必要条款,则合同不能成立。合同必要条款有的是法律规定的,有的是根据合同的类型和性质确定的,例如买卖合同的标的物条款,如没有约定标的物,则合同不能成立。合同必要条款还有的是根据当事人的要求确定的,凡当事人要求合同必须具备的条款,合同条款中必须具备。
合同的成立还受时间和地点约束。合同成立的时间一般是由承诺生效的时间决定的。在我国,承诺的生效采取到达主义,即承诺何时到达于要约人,则承诺便在何时生效,合同便在承诺生效时成立。
合同成立地即承诺生效地。如果采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立地;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人采取合同书形式订立合同的,双方当事人签字或盖章的地点为合同成立地点,双方签字或盖章不在同一地点的,以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。
3、合同的内容和履行 第 3 页
合同的内容和履行是合同的核心,是实现合同目的的重要基础。根据不同类型的合同,合同内容也不同。合同内容应当事实清楚,详细具体,权利义务明确,具有合法性和可操作性。
合同的履行是书面文字和实践的结合,履行应严格按照合同约定执行,同时在实践中还要保留已经履行的确认文书,比如送货后,买受人应当在送货单上签字,表示已经收到和对收到货物没有异议。对于给单位送货,应特别注意,买受人收货时应尽量要求其在送货单上盖章。为防止买受人在出卖人送货时,让工人签名,不承认工人签名的作法,出卖人对于合同交货部分的权利义务可以在合同中作以下约定:“出卖人收货时,须在送货单上加盖公章,或盖收货专用章,或由于下列人员之一签收亦视买受人签收,各人预留签名。重新委任签收人,须提交留有其签名的收货授权书。”同时仍应当注意,买受人收货的工人签名时,出卖人送货人员应在场,认清其相貌,并看清他/她亲笔签名,如属收货专用章,也应将该章预留在本合同上。当然最好的确认收到货的方式还是由买受人在送货单上加盖公章或合同专用章。
产品价格一定要明确,不能笼统只说总价款。例如,在一起房产买卖中,双方只约定了总价款。后来因为房屋面积超过了合同约定的面积,开发商让买受人补足差价,买受人抗辩总价款已经固定,说明是按套销售,不是按平米销售,不同意补足差价。如是多项产品,应当列明每项产品的单价。有些企业在购销合同中,标的是多类商品,但却只在合同中明确各类商品的总价款,而不确定具体每种商品的单价,一旦合同部分履行后发生争议,就难以确定尚未履行的部分商品的价款。
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产品性能和质量是买受人最为关心的问题。在购买前买受人一定要考察产品的性能和质量,看产品的性能是否满足用途,质量采用什么标准,是进口还是组装。同样的东西,产品性能千差万别,要选择最适合自己使用用途的那款产品,并在合同中注明产品型号,必要时约定好产品性能。产品质量也要约定采用的标准。在产品到货后,要及时检验,发现问题,及时通知出卖人;不能及时发现的瑕疵,如果在产品质量保质期内,也应及时通知出卖人。通知应贵在及时,不要拖延,更不要以尾款未付为由,怠于通知或拒付尾款抵赖。在法律上,如果不及时通知,或出卖人所要剩余货款时才提出质量瑕疵的,一般不予支持。
如果是异地交易,运输条款也是非常重要的。运输不仅涉及运输费用的承担,还涉及运输中风险责任的转移。在诉讼中,合同履行地一般也是根据运输方式确定。运输费用有时占产品成本的比例很大,约定不明就蕴含着很大的风险。为实现合同目的,合同法规定,履行费用的负担不明确的,由履行义务一方承担。可见如果合同规定不明确,无疑会增大履行义务一方的成本。产品毁损灭失的风险除法律另有规定或当事人另有约定的外,在产品交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。这里的法律另有规定,就涉及运输中的问题,一是需要运输的,出卖人将货物交给第一承运人时,货物毁损灭失的风险由买受人承担。二是在途货物出售的,除当事人另有约定的除外,
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毁损灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。三是买受人怠于接受致使不能按照约定交付的,买受人应当自违反约定之日起承担货物毁损灭失的责任。在购销合同中,合同履行地的确定主要有两种情形,一是合同约定与实际履行地不一致的,以实际履行地为合同履行地,二是没有约定合同履行地,依交货方式确定合同履行地,送货的,送货送到家,以货物送达地为合同履行地;自提的,以提货地为合同履行地,代办托运的,以货物发运地为合同履行地。
价款结算条款是出卖人最为关心的问题,只有把货款收回,才算有效销售。在结算中,必须价款清楚,货币种类明确,给付方式给付期限必须明确。付款时间没有约定或约定不明确的,法律规定买受人取得单证或收货的时间为价款支付的时间。分期付款的,要采取收大放小的原则,就是将大部分货款约定先行支付,小部分用于后期支付或作为质保金,以免资金收回困难。实践中,通常先交部分定金或订金,余款采用货到付款或提货付款的方法,往往在合同中还约定,一方毁约的,定金或订金不退,这样有利于销售目的的达成,防止一方事后反悔,也利于资金的回笼。
第 6 页 4、合同担保条款风险防范
为了保证合同的有效履行,防止意外或不诚信行为发生,担保条款也是订立合同中经常使用的。在法律上,担保有五种形式,即保证、抵押、质押、留置和定金。担保的目的是保证合同顺利履行,因此,对于担保条款,首先要考察担保的效力问题。如果签订一个合同,而担保是无效的,无异于上当受骗一样,事后是很难弥补的。
保证是一种纯粹信用担保,不需要用金钱和物品做抵押,操作上也非常简单。对于债权人来说,除了保证效力问题外,还要考察保证人的偿还债务能力。如果保证人没有偿还能力,一旦债务人不能履行或不履行债务,保证人又无力承担,债权人的权利很难实现。在保证的效力上,注意国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得做保证人。企业法人的分支机构、职能部门也不得做保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
保证是以信用担保,抵押则是以财产担保,所以对抵押财产的审核非常重要。首先,抵押人对抵押财产要有所有权或使用权,不能用别人的财产进行抵押。另外,对抵押财产法律也有规定,有些财产可以抵押,有些财产不可以抵押。不得抵押的财产主要有:土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产。抵押财产不同,对抵押合同的效力也有影响。一般动产,抵押合同自签订之日起生效,不动产如土地、房屋等,必须进行抵押登记方可生效。需要注意的是,不进行登记,只扣押房产证或土地使用证的,不产生抵押的法律效力。
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质押和抵押一样,必须以财产作担保。不同的是,质押财产需要转移到债权人占有或控制之下,换句话说,就是质押必须移交质押财产。质押合同也以质押财产移交于债权人占有时生效。另外,质押财产和抵押财产也不完全相同,抵押财产可以是动产,也可以是不动产,而质押财产只能是动产,不动产不能作为质押财产进行质押。除了财产外,可以质押的还有权利,主要包括票据、债券、存款单、股份股票以及知识产权等。
留置作为抵押的手段也限于动产。因法律要求对留置财产的占有与债权的发生要有牵连关系,因此留置的适用范围比抵押、质押的适用范围要狭窄的多。一般只在保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同中适用。
定金也是最经常使用的担保方式,除了担保效力,定金还有预付款的性质,有利于卖方资金的回笼。缺点是定金数额受到限制,法律规定定金最高不得超过合同标的额的百分之二十。对于超过部分,不具有定金效力。但对于出卖人来说,为了多收回资金,还是可以把定金数额定的略高一些。需要说明的是,定金不同于订金,订金只具有预付款的性质,不具有担保性质,即一方违约时不能适用定金罚则。定金作为一种担保手段,是建立在人为过错基础上的。这里的人为过错不仅包括合同当事人,还包括第三人的过错,但没有过错的,不适用定金罚则。因此不可抗力、意外事件致使合同不能履行的,不适用定金罚则。
第 8 页 5、支票结算风险防范
防止虚开支票的欺诈有两个方法较有效,一种是款到交货,根据支票转账所需时间,要求买方款到卖方账面后才交货,但这种方法一般很难使买方接受除非货物较为紧俏。另一种方法是直接到出票人开户银行去持票入账,马上就能知道支票能否兑现,如能兑现可以即行转账,如被拒付可以立即停止发货,从而避免损失。
6、合同中的违约金条款
违约金不是合同履行的内容,但能有效防止一方违约,促进合同按照约定履行。违约金条款是对不诚信的当事人的严厉惩罚。一个合同如果没有违约金条款,就不算完整的合同,也不利于保护双方的交易。有了违约金,当事人双方都要考虑违约的成本,在违约成本过高时,一般不会违约。所以合同中的违约金数额不能过低,过低就起不到保护合同履行的目的。违约金的规定方式有两种,一是定额违约金,二是不规定具体的数额,只约定违约金的计算方法,不管哪种规定方式,违约金必须明确具体、没有歧义,这样有利于事后发生纠纷时迅速确定赔偿金额。违约金没有约定的,一方违约时一般按照守约方的实际损失赔偿。但有时实际损失是很难确定的,也很难举证,因此在诉讼中也很难得到法院支持。如果规定了违约金,一方违约所要赔偿时就省略了很多麻烦。
第 9 页 7、确定管辖法院
现在一些案件,经常在诉讼管辖耗费时间和精力。如何避免哪?不妨在合同中明确管辖法院。根据《民事诉讼法》有关规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。在签订合同时,双方一般比较友好,比较容易达成一致意见,如果事先确定了管辖法院,就不必在以后为争管辖法院而斗的你死我活了。
8、仲裁机构名称要写具体、明确
有的合同在约定仲裁事项时,只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定,实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定,当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时,应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称,如青岛仲裁委员会、烟台仲裁委员会。如果没有写具体名称,发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确,协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效。
第 10 页 9、提高员工素质,必要时委托律师审核合同
拟写合同是专业性很强的事情,涉及法律、专业知识、以及写作水平和写作技巧问题,只有提高员工素质,提高业务水平,才能防范法律风险。律师是精通法律的行家,接触风险种类较多,知道如何规避风险的发生。企业可以委托律师对员工进行培训,也可以委托律师审核合同,参加谈判,参与合同的履行,这样就如同增加了一个保护伞,能顺利在商海中立于不败之地。